内容提要: 中国法律史的最新研究成果表明,古代中国尽管确实存在着相对"无讼"的现象和"息讼"的努力,但实际上有不少区域呈现出"诉讼社会"的景象,诉讼滥用、欺诈诉讼、恶意诉讼等甚至成为一些地方严重的社会问题。除了深刻的经济、社会和文化原因外,中央集权下发达的司法体制与民间社会自治的相对弱势,是形成诉讼社会的关键要因。当诉讼超出社会和司法的承受力之时,官府对诉讼的限制乃至打压,就成为不可避免的潜规则。滥讼与讼难交织的恶性循环,既破坏了司法的公信力,也必然导致社会治理的混乱和道德失范。历史经验表明,"诉讼社会"和"无讼社会"这两种理想类型,都不能独立成为社会治理的合理模式,现实的选择只能是通过多元化纠纷解决机制来应对各种社会需求和危机,从而形成国家法律机制与社会自治的协调,逐步接近善治。
关键词: 纠纷解决；诉讼社会；无讼；司法；社会自治
引言
一直以来，有关中国古代社会厌讼、无讼的论断，被视为理解中国问题的前提，甚至直到今天，由于思维定势和知识更新的迟延，中国法学界和国际比较法学界仍有很多学者对此深信不疑， [1]一些决策者、实务部门和媒体甚至还在以此作为思考如何解决我国当代纠纷解决问题的逻辑起点。然而，近年来中国法律史的研究成果打破了这种"神话".随着中国法律史研究不再停留在简单地训读法典、官方典籍和儒家学说，而是越来越多地从古代诉讼档案等实证资料中发现事实、解读历史， [2]有关中国古代社会的实证研究渐入佳境。基于实证研究的大量成果所形成的基本共识是，与以往所确信的铁板一块的"无讼"传统相反，在古代中国，实际上有不少区域都曾存在诉讼多发的一面。中央集权体制下国家的司法机制高度发达，延伸和覆盖到基层，而民众并非普遍具有"厌讼"情结，相反，诉讼实际上是他们日常生活的重要内容。国家有关上告和禁止告状不受理等制度，客观上促成了一种非理性的诉讼文化，宋代以后讼师和讼学的发达更是加剧了这一趋势。在一些历史时期，民众参与诉讼的活跃程度，堪与当代最为好讼的美国相提并论，乃至可以当之无愧地称之为"诉讼（好讼）社会"（litigious society），而其中的某些诉讼滥用、欺诈诉讼、恶意诉讼甚至为当代很多国家所不及。这种传统文化，甚至深刻地影响了当代中国的司法及纠纷解决机制。
中国法律史的研究者不仅通过还原史实，纠正了以往对中国古代社会的一些认识误区，而且开始深入细致地揭示和分析其中的体制、经济和社会原因，对揭示中国社会司法、纠纷解决机制及社会治理的规律做出了重要的贡献。 [3]然而，相对中国法律史研究而言，当代法学理论界及实务部门对有关诉讼社会的历史事实及其意义尚未引起足够的注意。读史使人明智，历史是今天的一面镜子。本文并非一篇法律史论文，而是旨在借助法律史的既有研究成果分析"诉讼社会"与"无讼社会"这两种理想类型所显示出的纠纷解决的规律，并据此寻求解决当代社会问题的启示。
一、无讼或滥讼：基本史实的厘清
法律史研究者对中国古代社会所呈现的"诉讼社会"一面的揭示，无疑是对以往的"无讼"、"厌讼"说法的颠覆。做出这一定性，主要是依据以下几个方面的事实。
首先，各种史料特别是诉讼档案表明，中国自汉代以后，各个历史时期都或多或少地存在"诉讼社会"的现象，在某些时期，诉讼多发甚至是农民战争爆发或改朝换代的前兆。夫马进教授援引后汉王符所撰《潜夫论。爱日篇》中的如下记载–"今自三府以下，至于县道乡亭，及从事督邮，有典之司，民废农桑而守之，辞讼告诉，及以官事应对吏者日废十万人",来说明从中央的三公府，到县以下的乡、亭，乃至包括从事、督邮在内的全国各种与司法有关的官府，都充斥着各种告状申诉的人，每天达十万人之众，并根据当时的人口推算出这相当于每天大约一户中有一人、百户中有一户在参与诉讼（包括原被告双方）。 [4]这些记载尽管可能存在一定的夸张成分，但也足以证明后汉时期即已显示出"诉讼社会"的征兆了。 [5]至于宋代以后和整个明清时期，此类记载更是不胜枚举，并可以相互形成印证。尽管各时期诉讼社会的成因各异，但亦有规律可循。
其次，诉讼社会之所以成为严重的社会问题，并非仅仅是由于诉讼案件和涉讼人员数量众多以及社会为此付出的巨大成本，更严重的在于滥讼、缠讼、渎讼现象。其中滥讼是指轻率诉讼、恶意诉讼、虚假诉讼和诉讼欺诈泛滥，所谓无谎不成词、十状九诬；缠讼则是指诉讼程序混乱，民事纠纷与刑事案件交织不清，多个纠纷、争点和当事人错综纠缠，越级上告频频发生，导致诉讼无休无止、难以终结；渎讼则是指当事人在诉讼中既不尊重事实，也不尊重法律、情理和官府权威，而是将诉讼视为一场赌博，通过抬尸闹丧、寻死觅活、聚众威胁等手段，试图搅乱事实和是非，竭尽亵渎司法之能事。 [6]在这种情况下，尽管官府试图通过诉讼解决纠纷，实现政权的统治和社会正义，但实际上，诉讼却往往成为恶意欺诈、无理取闹、巧取豪夺的博弈场，并交织着讼师等利益群体的推波助澜和贪官污吏的暗箱操作。基层官府在应对滥讼、缠讼、渎讼的过程中极为被动、力不从心，致使司法权威受到严重威胁。
最后，面对这种局面，一些地方官员不得不采取各种措施禁止、限制或调控诉讼，除了公然采用告状不受理（不准）、监禁讼师、打压诉讼等对策外，也不乏通过道德教化和依靠民间调解等措施来试图消解讼累的积极态度。至于这些措施能否奏效，则往往取决于地方官本人的廉洁和执政能力， [7]并与地方经济和社会结构乃至整个统治秩序的状态直接相关。这些能动或创新措施导致各地之间形成明显差异，而中央政府也默许或听任这些地方性对策的存在。相关史实表明，在特定时期和地区，滥讼的失控与告状难、积案多，构成了积重难返的恶性循环。
综上所述，中国法律史的实证研究表明，尽管存在着时代和地域的差异，但中国古代社会从来不是普遍的无讼社会，以往那种简单将中国定位为厌讼社会，将其归咎于中国人权利意识薄弱和司法功能低下，并进而以此论证当代社会应通过积极诉讼来推动法治的理论是无法证成的。然而，另一方面，不可否定，中国古代社会也确实存在相对无讼的现象以及厌讼心理。首先，尽管罕见甚至偶然，但相关史料表明，中国社会在不同时期和地区确实存在着相对无讼的事实，通过地方官的积极努力，在局部达到接近无讼的状态。夫马进教授通过对《太湖厅档案》（同治朝）、《巴县档案》（嘉庆至咸丰朝）以及其他史料的相互印证，承认与费孝通教授在《乡土中国》中提出的无讼论相契合的社会形态无疑是存在的。中国也曾在同一历史时期出现过诉讼社会与非诉讼社会并存的局面。不过他认为，无讼社会并非普遍存在；相反，恰恰是建立在一些偶然性极强的因素之上。尤陈俊博士则基于对相关史料的研究指出健讼的地域差异，强调在承认存在诉讼社会的同时，也应注意避免将其极端化乃至否定相反的事实存在。 [8]
毋庸置疑，由于经济、社会、文化等因素，在古代中国漫长的历史进程和广袤的地域范围内，诉讼现象具有不平衡的特点，诉讼社会本身有明显的地域差别。历史上，既有民风淳朴、社会安定、诉讼稀少的地域和时期，也有健讼成风、滥讼成害的社会问题，所谓诉讼（好讼）社会正是针对后者而言。例如，据夫马进教授考证，同为清代同治年间的诉讼档案，《太湖厅档案》与《巴县档案》所显示的民众诉讼状况及官府审判方式就几乎有天壤之别。太湖厅的民众尽管也会发生纠纷，但他们在诉讼中对作出判决的地方官相当顺从。在那里，原告和被告提出的诉讼文书都很少，几乎都只有一两份左右。多数案件就是根据这些诉讼文书进行审判，由地方官即司法官作出堂谕（判决），之后原告与被告共同结状，即签署服从判决的誓约书而终结诉讼，或者在判决作出之前达成调解；而且，其中一部分确实如费孝通先生所见，在诉讼中由-长老。出面达成调解，从而当事人申请撤诉。但在巴县，当地的诉讼状况给人的感觉就像是被卷入到巨大的黑色漩涡中一样，展现了一个诉讼社会，或者是一个远超诉讼社会的社会。而相比较而言，《太湖厅档案》所显示的，则可以说是一个与诉讼社会。完全无缘的社会。 [9]
同样是《巴县档案》，不同历史时期的情况也存在着差异。黄宗智教授曾经以巴县档案、宝坻县档案、淡新档案为样本进行实证研究，其中发现，在来自《巴县档案》的98件诉讼档案中，由知县明确做出胜负判决的，包括原告胜诉的47件，被告胜诉的22件，亦即7%的案件明确作出了原告或被告胜诉的判决。 [10]夫马进教授指出，黄宗智从《蓖县档案》中抽取的样本均为185年代以前的，即咸丰年间以前的档案，而且其中约58%是乾隆年间到嘉庆年间（1799）之间的，但《巴县档案》同治年间的案件则是另一种情形，当时官府权威已近乎荡然无存，在很多情况下无法分清原告或被告何方胜诉，即使能够分清，其意义有时也非常令人费解。 [11]也就是说，选择不同时期的《巴县档案》样本，尽管在诉讼多发这一点上并无明显区别，但就审判方式和作用等方面而言，则会得出不同的统计结果和结论。由此，对缠讼和渎讼现象以及司法形象和能力的判断，可能就迥然不同。同时，无论民间、知识界或官方，确实都存在基于理性（即诉讼的成本、风险和固有弊端）而产生的厌讼心态，借助这种主流价值观和常识，通过历数诉讼的成本风险来规劝公众戒讼的教谕，在一定程度上能够奏效。 [12]不过需要指出的是，这种心态既非中国独有，也未能有效地抑制滥讼行为。事实上，普通民众基于对诉讼固有弊端的认识而抱持的谨慎规避态度以及道德或宗教角度上的否定，乃是人类共同的理性和常识，古今中外概莫能外。
例如，日本比较法学家大木雅夫教授指出：两千年来教化西方人的《圣经》，一直在告诫人们应该谋求在神职者面前的和解，而不是把纠纷诉诸于法律家和审判。而且，这种以无法的社会为理想的思想，不仅为基督教所信仰，也成为马克思主义的基础。一般说来，诉讼会吞噬时间、金钱、安逸和朋友（Lawsuits consumetime, and money, and rest, and friend），对于东西方而言，都是一种常识。国民性中的所谓好讼或厌讼倾向之说，恐怕归根结底还是起因于学者的分类癖。 [13]大木雅夫还认为，西洋学者论述中国的古代思想时，将人类的和谐关系和秩序比拟为宇宙的和谐和大自然的秩序。但是这（尽管是通说性的见解）并不只是儒家仅有的思想，而是农耕社会普遍的世界观，当然道家也有这种思想。 [14]在他看来，即使那些认为-法治主义。和-为权利而斗争。为西洋法特征的西洋法学家本身也充分承认调停的效用。 [15]而为了说明此点，大木雅夫引用了法国比较法学家达维德（Ren?David）的如下这段话：耶林在《为权利而斗争》的演讲中所主张的观点是典型的法学家的观点。这种观点不仅没有在实务上得到承认，反而使耶林所激愤的最恶的调停也胜于最善的诉讼（Un mauvais arrangement vaut mieux qu.unbon proc?s）这一格言支配了整个西洋国家。在西洋，很多人反对耶林而承认调停的效用，认为无论在精神上还是在经济上，调停在许多情况下都要胜过一味追求法学家的正义。 [16]有鉴于此，大木雅夫强调说：因此，我可以确切地说，调停、仲裁制度并不是东洋人的独创并仅在东洋适用的制度。本来，诉讼毕竟是以同当事人利害有关的纠纷为前提，并且是为处理该纠纷的程序。不能把诉讼视为是一种美妙的斗技，不论洋之东西，都会认为与其采用既浪费时间又浪费金钱的纠纷解决办法，不如采用某种简易程序。 [17]
二、诉讼社会与无讼社会：理想类型的分析
总而言之，无论是基于史料还是基于经验，都不得不承认，无论是厌讼（无讼）或好讼（健讼），都不能完全排除另一种对立现象的存在。在某一历史时期，可能同时存在好讼和厌讼的现象（共时性下的地方差异）；而在同一地域，也可能因各种因素出现诉讼社会和厌讼社会的交替（历时性的社会变迁或治理模式转化）。这两种形态的同时存在或交替出现，并不矛盾，恰恰反映了社会治理和纠纷解决机制的规律。在现代纠纷解决理论的意义上，可以将诉讼社会或无讼社会抽象化为两种辩证的理想类型，并总结出以下规律。
第一，一个社会或国家属于诉讼社会或无讼（厌讼）社会，首先是一个事实判断问题。(点击此处阅读下一页)
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