【摘要】劳动教养的强制性质不足以表达教育的真谛；短期隔离式保安处分也未能实现预防再犯的目的；由公安机关聆询程序改为司法控制，确实有可能大幅减少被处分对象的数量，但这却引出了有无改制和立法必要的重大议题。改写历史的另一手法是：将收容教养、强制医疗、强制戒毒各自归属刑法、刑事诉讼法以及禁毒法调整，同时借刑法修正之势，通过有限犯罪化，分流那些处于犯罪边缘的原劳教人员。
【关键词】劳动教养；教养处分；保安处分；司法控制
一、旧话重提
在预防犯罪法律体系中，没有哪一种制度像劳动教养这样承受如此之多及如此之严厉的社会抨击，本世纪之初，法理学、宪法学、行政法学、刑法学和刑事诉讼法学学者曾经会诊劳教制度，粗阅2001年第6期《中外法学》专号不难发现新近讨论的劳教弊端与缺陷那时就已系统论及。[1]可见讨论劳教是个老话题。
旧话重提的理由是：第一，近十余年来，国家立法部门为推动该制改革和有效规制这一隔离性预防措施，展开了相关的立法调研，但法案草拟的进程并不那么顺利，立法部门曾试图制定《违法行为教育矫治法》规范劳教的运行，理论界和实务界对该法案名称、适用对象与适用程序却都存在明显的分歧，另有学者更是不看好如此立法的价值，笔者就曾撰文质疑拟制这部法案的必要性和有效性。但在此期间，官方反应始终非常谨慎。今年十二届全国人大一次会议召开后，全国人大法工委代言人郎胜在答记者问时仍然认为，劳动教养制度如何改革，《违法行为教育矫治法》是否还需要制定，应该如何制定，还要结合整个社会的实际需要和法制建设的发展情况统筹考虑。[2]第二，2002年《公安机关办理劳教案件的规定》调整劳教适用对象，增加聆询程序，的确在一段时间内明显降低了劳教的适用率，但近年随着打黑和打击传销等专项行动的深入开展，送入劳教场所的人员数量又有所回升，更重要的是，其中诸如唐慧案、任建宇案等"因言获罪"案件的相继发生，再度将整个制度推到社会批评的靶心。它表明，局部修补该项制度难见实效，整体调整预防犯罪机制须有更大力度。第三，劳教适用不仅关乎公权力的合理运作，还直接涉及个人基本权利的限制，即便目前国家治安机关已经明显收紧劳教的袋口，该制度的局部实效与社会现实需要和基本价值相背仍会动摇其整体存在的正当根基。正是基于这一考虑，基于对法治国家和法治社会进程的关注，它的去留理应再度受到社会各界的持续关注。第四，自1970年代，传统大陆法系国家针对有再犯危险的服刑人适用剥夺自由的保安处分的做法已不多见，日本1974年草拟《改正刑法草案》迟迟未获通过的原因之一是其创设保安处分制度受到强烈质疑1；1986年法国新刑法取消了先前？对多次累犯在刑罚之外可宣告长达10年的'刑事监护'的规定，改为社区跟踪监管2。2009年欧洲人权法院的判决认为，德国对于具有危险的倾向犯的保安监管，具有在时间上无限制的隔离特征，违反《欧洲人权公约》第7条第1款所规定的禁止溯及既往的原则。[3]国外司法变化和上述诸多现实因素的叠加，提示人们审慎掂量其制度前景。第五，随着《禁毒法》的实施和《刑事诉讼法》的修正，那些曾经为学界普遍接受的理论方案的基础条件有所改变，原劳教功能之一即强制隔离戒毒已经自立门户，强制医疗须经法院且运行特殊程序决定，此时是否还需另行立法推动劳教制度改革有待深究。比如目前劳教场所主要的收容对象是四类人：有严重违法行为但不够刑事处罚的常习性违法行为人与轻微犯罪人（包括所谓实施无理缠访或者教唆传销行为的人员）、收容教养的未成年人、因信奉法轮功破坏法律实施的人员、强制戒毒的吸毒成瘾人员。经两法分流后，由于第三类人员可局部归入第一类人员，劳教真正适用的对象缩至实施了严重违法或者轻微犯罪的人员。将他们与其他对象继续捆绑在一起，实现高度同质化管理和统一的法律规制，有无必要和是否可行都应认真应答。
近年，无论冠之于保安处分还是教养处分的名称，在改革基础上保留对实施了严重违法或轻微犯罪的人员的剥夺自由处分的理论主张，已为立法者勾勒出框架性修法方案：保留场所性强制教育或者治疗方式；限定半年至一年的限制人身自由期限；采取司法程序替代现有特殊行政程序等等，已是耳熟能详。[4]对此，如果只是重新搬出这些理论主张，阐释它在当下的用意和价值，不过是重复前人已经做过的事情，旧话重提无甚新意。但是，立足于规制公权力和保护个人基本权利的立场，根据变化了的法治状况，重新考量理论方案，提供运用另一种手法改写历史的前景，旧话重提的意义可谓深远。
由于上述方案重在解决如何有效抑制常习性违法人员再犯问题，本文针对这些理论方案具体内容阐释自己的看法。
二、强制与教养处分之悖论
对所谓"大法不犯、小错不断，气死公安、难倒法院"的人员予以教养处分的主张，仍然保留了劳教原意即主要通过强制性劳动教育改变其敌视、蔑视法律的态度，遵守为主流社会所认同的行为规则。这一定位似乎与教化刑传统、与新派教育刑思想同根同源，因而隔离于社会的场所采取带有明显人身强制的手段教育被收容人，一向被这个社会普遍认为没有什么不妥。事实上，奉行国家父权主义，将特殊对象视为智力低下，或者存在人格缺陷的人，致使所谓教养处分经不起两方面的质问：第一，教养场所通过强制手段违背被教养人的意愿实现对其行为矫正，进而通过对行为矫正最终达到思想转变的效果，无疑是教育者的愿望，它甚至可以被诸多个例客观验证，但作为价值追求是危险的，对精神世界侵蚀和对灵魂的俘获，绝非一个人身强制措施之应为，之所为。第二，即便针对这类实施了严重违法和轻微犯罪的人员予以教养处分，可以勉强归属教育，它也早已没有供养、就业的蕴意。
强制教养的定位与以人为本的理念是相冲突的。人权就是人按其自然属性和社会本质所应当享有的权利。切实做到保护人权就是要树立以人为本的理念，充分尊重个人的人格尊严，切实保障每个人生存和发展的权利。正如康德所说："一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的。"3现代社会，法治国家的最终目的就是最大限度地保护公民个人的权利与自由，缺少法治状态的人权保护无疑就是一句空泛的口号。强制教养的根本症结在于剥夺了人的自主性。在价值多元化的社会，试图用强制手段改变一个人的精神世界，明显缺乏伦理根基，换言之，即使这样做是可行的，一个把精神世界完全坦露给公众的人是没有主体意识的，他不可能成为有完整人格的公民。作为制度性力量，法律评价既要维护人类共存所必需的基本秩序，又要认真对待个人权利，反之，如果不当损及个人权益，人权作为法治社会的最小细胞发生破裂，法治社会就只是幻影。
强制教养与人的社会化是相冲突的，与人的实际社会生活规律不相符合。从某种意义上讲，社会化是人的终身课题，社会化就是指以人为个体学习知识、技能和规范，取得社会生活的资格和技能，发展自己的社会性的过程。从人类社会的发展规律来看，脱离社会生存的个人不能称其为真正的人，这也正是人区别于动物的关键。被教养人员的行为偏离维系社会共存的行为规则已经证实他们的社会化进程不尽顺利，假设再次采取社会完全隔离的方式，在一个封闭的、强制场所内完成对他们的社会化几乎是天方夜谭。即使试图营造与人的实际生活相符的模拟社会环境，这样的教养场所要完成公民教育的任务，仍然困难重重。
强制教养与教育规律相冲突。教育是培养人全面发展的社会活动，在教育者与被教育者之间理应形成一种平等的良性互动关系4。教育的成效取决于接受教育的人的意愿，如果受教育者是出于自身需要接受教育，教育将收到显著成效；反之，如果受教育者精神受到强制，教育的实施无异于受罚。正如拉德布鲁赫所言，教育刑奉行的"是一种强制的教育，强制招致对抗，而教育只有奉献爱心时才有可能"5。确切些说，国家执法机关承担教育工作具有天然的劣势，受传统执法观念的影响，这类场所的管理人员难免带有惩罚意向；即使可以冠名于"警察教师"，在被教育者的眼里他们的身份实质上只是警察。
强制教养对教养机关的要求过高，教育是一项复杂工程，一个国家执法机关显然难以完成本应由学校、单位、社区以及各政府职能部门共同完成的任务。违法犯罪是社会自身出现的病态现象，后者综合教育的失败表明换成特殊教育，效果通常也不会更好。按通行犯罪学观点，一个人违法犯罪既受个人意志支配，又是遗传与社会因素所致。如果我们不能回避以社会生态学和人类行为学来解释个人行为的动因，对单一制度的效率就理当抱以合理的期待，至少要求教养机关像"父母对待子女，医生对待病人，老师对待学生"一样帮助教养人员改恶从善，实属苛求。
三、隔离与保安处分之冲突
对所谓"大法不犯、小错不断，气死公安、难倒法院"的人员予以保安处分的主张，摆脱了定位强制教育的伦理困境，场所隔离与预防再犯的因果关联似显突出，如此定位还有德意等大陆法系国家的法例的支持，因而这类主张得到了更多学者的支持。在强制隔离戒毒被《禁毒法》规制之前，我们也曾经认为，模仿德意保安处分的理念与做法，可以全面规制我国强制治疗、收容教养和出狱人行为指导等活动。
所谓保安处分，广义上讲，就是以行为人的社会危险性为基础，所实施的以特殊预防为目的的国家处分6。就类型而言，保安处分分为对人的处分和对物的处分，劳教改革只是涉及对人的处分；就适用对象而言，保安处分针对的是那些已实施危害社会行为且具有继续危害社会可能的人员；就适用目的而言，保安处分既不追求威慑目的，也不具有道德报应的性质，它惟一的目的就是特殊预防，亦即消除行为人的社会危险性，避免将来发生新的犯罪行为。既然我国劳动教养制度的根本目的是为了预防犯罪、改造行为人，这一制度存在的依据和基础理应为新制度所继承，保安处分制度恰如其分地表达相同的立场7。在论者看来，保安处分与劳动教养在价值取向上存有契合点，二者都着力于评判行为人的人格缺陷与人身危险性——即对未然之罪的预防而不是对已然之罪的惩罚，二者都是以此为事实依据对行为人采取必要的强制性羁管措施。
短期隔离处分对象，目的是希望通过在短时间内剥夺或限制处分对象的人身自由，预防其再次违法或者犯罪。短期隔离违法犯罪人的本旨是为了消除处分对象的社会危险性，这样做的终极目的不外乎是通过场所隔离，让他们不再选择犯罪。事实却证明，这种价值预设和图景想象是不切实际的。在刑法知识层面，人们已经普遍认识到短期自由刑执行效果是最差的，无论是德日国家还是英美国家的刑事政策学者都普遍主张尽可能运用财产刑或社区服刑形式替代6个月以下的短期监禁刑。被判处6个月以下短期监禁刑的人员出狱后再犯率没有下降，这屡屡被发达国家官方数据所证实，1986年司法部预防犯罪研究所曾组织过一次全国性的"提高改造质量和预防重新犯罪"的抽样调查研究活动，调查结果同样表明，被判处3年以下有期徒刑或者拘役的短刑犯的重新犯罪率明显高于其他类型的服刑人8。因此，按大多数人的设想，保安处分的期限减至半年至一年，采取方式仍是集中收容或者集中"教育"，想要实现预防再犯的目标，可能会是南辕北辙。
短期隔离饱受诟病之处是被处分人间犯罪观念与技艺的"交叉感染"和"深度感染"，群体自发形成场所亚文化成为他们接受主流社会行为规则的障碍。场所隔离必然面对一对矛盾，将处分对象严格隔离倒是可以隔绝感染，但不利于他们的社会化，他们的社会交往能力会因严格隔离而明显下降，将处分对象集中收容又难以避免感染。这个道理早在一百多年前就被学者所揭示，(点击此处阅读下一页)
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