张千帆 未分类 浏览次数 (95) 2013-09-08
文载FT中文网（ 原文链接 ）
近日，北京警方以"嫖娼"的名义拘留了微博名人"薛蛮子"。央视高调报道"大V嫖娼"，竟占《新闻联播》3分钟之久，够得上"常委待遇"；《环球时报》总编胡锡进则发微博建议，要挑政府毛病的人首先要保证自己"屁股干净"。这当然可以作为一种善意的提醒，但也可以被解读出这样一层意思：批评政府的人必须是自身没有瑕疵的"道德圣人"，否则就别怪政府找你的麻烦。这种说法同时假设，只要公民违法，政府就可以理直气壮执法抓人。其实不然。这种假设违背了行政法治的一条基本原理，那就是如果抓薛蛮子这种行为构成"滥用职权"，那么也是法律明文禁止的违法行为的一种。
中国《行政诉讼法》第54条第2款明确规定，法院可以撤销"滥用职权"的行政行为。和一般的程序或实体等"客观违法"不同，滥用职权是一种"主观违法"行为。如果薛蛮子明明不是嫖娼，而警察以"嫖娼"为由拘之，显然属于客观实体违法。但即便薛蛮子确实嫖妓了，警察拘留就一定合法吗？未必。如果警察"心术不正"，抓薛蛮子嫖娼只是一个由头，真正的目的是不让他讲话，或"杀一儆百"，震慑一下热衷"传谣"的大V们，那么行政行为就构成滥用职权。换言之，合法的行政行为不仅必须客观合法，用合适的法条和程序处罚个人违法行为，而且还必须有合适的动机。要抓薛蛮子嫖娼，那就是为了抓他嫖娼，而不是为了别的不可告人的目的，否则即构成滥用职权。
禁止滥用职权是法治国家的普遍原则，对于行政法治刚起步的国家尤其重要。早在19世纪，行政法母国法国的行政法院即要求政府行为必须遵守基本行政道德，不得想一套、说一套、做一套。在1924年的案例中，法国市政当局禁止海滩开设裸体浴场，但其真实目的却是为了让更多的人去使用市政府所开的浴室；在1934年的案例中，某市长颁布法令限制跳舞场所，但真实目的却是为了让人们去租用他自己开的旅店。以上行为都有冠冕堂皇的理由，但是实际目的并不正当，因而都构成了滥用职权。同理，欧洲共同体也禁止"别有用心"的公权滥用。在1976年的案例中，共同体理事会希望提拔一位长期在共同体任职的内定人选，所规定的任职条件完全按此官员"量体裁衣"，结果被欧洲法院判决构成了滥用职权。虽然在成熟法治国家，滥用职权并不常见，但是在行政法治尚未落实的中国，这种行为屡见不鲜。
北京警方事后发布了此次抓捕行动的经过，试图让公众相信，薛蛮子并未被"设套"，而只是一次普通"扫黄"行动的"意外收获"。但是从事件发生的前后来看，抓薛蛮子显然不是真的因为他嫖娼，而是因为他是经常挑政府毛病的大V，而有关部门要用他给大V们敲敲警钟。这一点从警方非同寻常地高调爆料一起普通嫖娼事件，以及央视等官媒不失时机的报道重点即可看出。
假如警察是在履行公务、查获"黄窝"时偶然发现了薛蛮子，当然是属于正常执法。但是在这个时间点上恰好抓获薛蛮子嫖娼，似乎过于"巧合"。刚刚抓了秦火火，而谁都知道薛蛮子是尔玛公司的"后台"，于是就有人预言薛蛮子会"出事"，而他果然就出事了！即便有安慧北里小区的"群众举报"，但是何以就锁定1809那一户？而且如果租户是妓女的话，为什么早不查晚不查，偏偏等薛蛮子完事出门的时候恰好有警察在门外守候？这一切恐怕难以都用"巧合"二字解释。倒是有小道消息称，警方早已"盯上"他了，对其一举一动洞若观火。但是神州大地熙熙攘攘，嫖客娼妓不知几何，为何偏偏对薛蛮子嫖娼那么感兴趣？为什么上海高院法官集体嫖妓，也没有让公安那么关注，只是在私人费尽周折调查取证之后才被揭露？什么时候算不上犯罪的私人嫖娼变得如此重要？最后答案还得靠央视"点题"：原来"醉翁之意不在酒"，而在大V！
政府可以抓薛蛮子嫖娼，但不可以因为他是看不顺眼的大V而抓他嫖娼；如此行为表面上什么都合法，实际上是动机不正、主观违法，因为它的实质就是靠表面合法的行为去干实际违法的勾当。封薛蛮子的口、杀大V们的威，这个目的能合法化吗？如果警方要整他们"传谣"，那就请适用禁止造谣传谣的相关法条，而不是用"嫖娼"等别的罪名"歪打正着"；至于网络谣言是否需要公权出面干预，再另当别论。
如果不涉及网络谣言，只是反感他们的立场观点，就更不能动用公权压制了，因为自由表达是宪法第35条赋予公民的基本人权。即使薛蛮子是美国公民，也享有这种权利，因为现行宪法意义上的"公民"在很多场合下是指一般个人；言论自由不是选举等严格意义的政治权利，而是不论中国人、外国人都享有的一种普遍人权。以抓"嫖娼"为名，而行压制言论之实，是地地道道的滥用职权。
公权滥用不只是批评政府的一个口号，而是每天都在发生的实际政府行为——如此频繁，以至我们都司空见惯、见怪不怪了。面对这种诡异而恶劣的违法，我们时常感到无力和无奈，因为举证太难——如何证明警察的目的不是这件事，而是那件事呢？但也许是有关部门过于"自信"，唯恐抓薛蛮子嫖娼的真实意图流露得不够明显，以至此次事件成为滥用职权行为的标本。
不论举证如何困难，也不论自己是否道德完人，我们都要对公权行为的目的正当性追问到底，否则就只能进一步纵容公权滥用，而我们对自己沦为公权滥用的牺牲品却只能一声叹息——如果自己"屁股不干净"，就只好跟着政府走，最后甚至蜕变为一种市侩哲学——只要跟着政府走，屁股就可以不干净！
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