看了陈林先生在2013年6月20日《南方周末》上发表的《中国土地问题的要害不在所有制》一文，（以下简称’陈文’），感到很有必要商榷一下，更有必要借此明晰一些观念，或者说澄清一些是非。以期对国人关注的中国土地问题的解决有所俾益。
一、 不应把”地权”范畴随意扩大
陈文一开头写道：”土地是农业最重要的生产资料，工业化和城镇化更涉及土地利用（特别是农地转用）问题。本文用’地权’概念涵盖土地之上所有可能的权利（rights）和权力（power）。从法理上说，这里的权利（rights）是私权，权力是公权。”
我们先不说作者劈头点出的土地重要性及其进一步利用的涵义是否恰当，仅就作者接着将”地权”说成是涵盖私权（权利）、公权（权力）的法理概念，就是不通的，或者说这种涵盖勉为其难。因为从一般意义上说，地权是包含对土地所有权、使用权、收益权、处置权的权利。这些权利的拥有者既可能是国家、也可能是公民个人，还可能是某种组织；他们既可能拥有全部权利，也可能拥有其中部分权利。但若说地权还包括公共权力，这就令人难以理解了。而且按作者的说法，土地是”生产资料”（至于重要不重要并不改变这个性质），既然地权涵盖公共权力，那么别的生产资料是否也涵盖公共权力呢？
二、 人们对”公有”、”私有”的比较判断是基于常识
陈文从”地权”切入，引出”公权”和”私权”两个概念后，便又将公权和
公有、私权和私有联系起来谈：”在现实语境中，由于望文生义，也由于凡事问一问’姓公姓私’的思维定势，一提到’公权’、’私权’，很易混同于’公有’、’私有’这另一对范畴”。”近些年，随着经济社会发展与市场化改革的不断推进，私权、私有的观念开始深入人心。但是，由于理论概念上的混乱，以及现实利益关系的复杂性，人们往往把公权滥用的弊端，一味归咎于’公有’；把私权免受侵害的希望，一味寄托于’私有’”。
要说前些年，中国人凡事问”姓公姓私”还可勉强说是一种”思维定势”的话，那么，这些年经过市场经济和社会转型的洗礼后，一般百姓对意识形态意义上的”姓公姓私”已不感兴趣，恐怕现在有这种”思维定势”的中国人为数不多了。在这种情况下，当然人们也就不可能”一提到’公权’、’私权’，就”很易混同于’公有’、’私有’这另一对范畴”了。但”私权、私有的观念开始深入人心”确是事实。正是由于这种”深入人心”（其实是市场经济的必然），人们才越来越认识到”公有”的弊端，”私有”具有的优点。虽然并未达到陈文所说的”一味归咎于’公有’”和”一味寄托于’私有’”的程度，但不少有识之士已注意到”公权滥用”和”私权受侵害”与所有制有大的关系。然而这并不是如陈文所说的”由于理论概念上的混乱”和”现实利益关系的复杂性”以至”意识形态的偏执”，而是基于常识的判断和现实的比较。
三、 不要把土地问题人为复杂化
陈文在引入”公权”和”私权”这两个概念后，又将”公法”与”私法”拉进来，并对公权与私权、公法与私法以及它们与私有、公有的分野及其关系进行了一番梳理和论证。明眼人不难看出，作者这样做的用意是：一方面绕着弯子为地权要服从公共权力提供某种根据；另一方面想从法理上论证土地所有权问题”并不是那么重要。”且先看作者为地权要服从公共权力提供的历史佐证：
“具体到同一块土地上，既有私权，也有公权。私权的行使，受到必要的限制。在英美法系诸国，也多以判例或立法形式规定土地所有制应服从公共利益及禁止滥用权利”。”按照大陆法系的传统观念，所有权是各种物权中最完整、最显要的一种，在罗马法上被称作’对物的最一般的主宰’。但19世纪中叶以来，由于社会利益和社会公平日益受重视，出现了’所有权社会化’的改良运动，即承认存在着为社会利益而限制所有权的必要。如德国《魏玛宪法》规定：’所有权包含义务，所有权之行使应为有利于国家之管理’。日本1989年《土地基本法》规定：’土地对人民而言，无论现在或将来均属重要资产，为国民各项活动不可欠缺的基础。是公共利害关系，因此应以公共福利为优先。”
陈文列举的历史佐证中，第一个佐证只是抽象地谈了英美法系诸国，多以判例或立法形式规定土地所有权应服从公共利益并禁止滥用权力，并没有举出具体”判例或立法”的例子，作为佐证勉为其难；第二个佐证从叙述大陆法系的演变入手举出德国《魏玛宪法》规定所有权行使应有利于国家管理的立法例子，但《魏玛宪法》出台于1919年，该宪法是由社会民主党操控的国民议会通过的，翌年，德国纳粹党便成立，希特勒登上政治舞台，这样一个特殊时期出台的宪法规定，没有多大说服力；第三个佐证采用的是日本1989年《土地基本法》的规定，却又语焉不详：”土地对人民而言，无论现在或将来均属重要资产，为国民各项活动不可欠缺的基础。是公共利害关系，因此应以公共福利为优先”。这里的”公共利害关系”指的是土地本身还是土地对人民而言的重要性并不明确，倒是从这条规定中可以明确看出日本对土地于人民的重要性认识之深刻：不仅”无论现在或将来均属重要资产”，而且是”为国民各项活动不可欠缺的基础”。这和陈文开头所说的”土地是农业最重要的生产资料，工业化和城镇化更涉及土地利用（特别是农地转用）问题”，其认识差距何其之大！
再看作者如何试图从法理上论证土地所有权问题”并不是那么重要”的：
“随着市场经济的发展，现代所有权制度发展变化的一个显著标志就是所谓’从归属到利用’的趋势，即法律制度由过去的单纯注重确认财产归属转向越来越多地着眼于财产的流转和利用。例如，所有权人可以将其财产的占有、使用、收益权转让与他人，甚至可以对处分权能也作出有限度的让与（如允许承租人转租）。这种情况称作’所有权的权能分离’”。”至于英美法系，本来就没有与大陆法系严格对应的完整的所有权概念。如《牛津法律指南》指出：”最好是把产权理解为不是一种单一权利，而是若干不同权利的集束（bundle），其中的一些权利甚至许多权利可以在不丧失所有权的情况下让与。”接着作者又对中国历史上”永佃制”进行了剖析，顺带还涉及了民间的”典权”。最终得出结论：”财产权或产权(Proptrtg Rights)与所有权(overship)的概念，有着密切的联系和微妙的区别。所有权可以分析出一系列相对独立运转的财产权利，以至于，’原始的’或者’终极的’所有权有时并不是那么重要了”。
虽然陈文最末一句话的原话是”有时并不是那么重要了”。特别加了”有时”二字。但通观陈文的上述论证，其真正的着眼点在于说明土地所有权”并不是那么重要”，”有时”一词不过是羞羞答答的饰词。遗憾的是，陈文所有的上述论证对支撑土地所有权”并不是那么重要”这个结论没有多大力度，退一步，即使对”有时并不是那么重要了”也不具有多大支撑力。土地抑或是别的不动产的”所有权的权能分离”如陈文所述在古代就存在，现代市场经济的发展不过是使其分离更复杂罢了，但再怎么复杂，再怎么分离，也无论如何得不出所有权”并不是那么重要”或者”有时并不是那么重要了”的结论来。恰恰相反，所有权始终是其他财产权能的基础，始终制约或管控着其他权能的分离；换句话说，其他权能不管怎么分离，只有最终还原为所有权才能立得住脚，只有在不丧失所有权的前提下才能谈起。从本质上说，现代市场经济下的所有权和古代商品经济下的所有权没有什么本质的区分，区分只是形式上的。
结论：陈文的两个目的均未达到，只是把土地问题或者更准确地说是将土地所有权问题弄得复杂化了。而这种人为的复杂化对讨论土地问题有害无益。
四、”公有土地的私权保护”是”美好愿望”
接下来，陈文专门论述了”公有土地的私权保护”问题。
陈文认为：无论是国有土地还是集体所有的土地，通过剥离出使用权、收益权、处置权等各种土地权利，都可以归入私权范畴，应受到公共权力的保护。就像私有土地的私权应受到公权保护一样。
陈文所说的公有土地剥离出的土地使用权、收益权及至处置权固然可以视为一种私权，但这种私权是没有所有权的私权，充其量只是所有权派生的私权，和私有土地的私权具有根本不同。所以陈文给出的”公有土地上的私权只要清晰界定给具体的自然人、法人，那么就与私有土地的私权没有本质差别”的判断是错误的。而”该项私权应受到公权的同等保护。例如我国农民所承包的土地，虽是集体所有也就是’公有’，但’承包经营权’作为一项清晰界定的、独立的私权，应受公权保护，无论个人、村集体还是政府都不能随意侵犯”的美好愿望也只能是作者的一厢情愿。
多年来，为什么农民的承包地屡被侵犯，纵然经过二轮延包确权后（应该说是清晰界定了），这种既违背国家法规也违背中央政策的对承包地的侵犯为何仍然屡禁不止？除其他原因外（这在后面要谈到），地权上的根源就在于这并不是农民所有的土地，而是集体（背后是国家）将耕种使用的权利出让给了农民，既然能出让，从法理上说也就有权收回。而谁代表集体行使权力呢？只能是乡村组织和地方政府。从小道理上讲，村实行自治，地方政府似乎无权代表农村集体；但从大道理上讲，”集体”的存在及土地承包的实行，靠的就是地方政府的支持和推行，那么地方政府行使对土地的权力或者说地方政府和乡村组织合谋代表”集体”行使对土地的所有者权力何尝不对呢？
这样，出于各种目的、以各种名义对农民承包地的征用、租购、侵夺的行为就发生了，失地农民就前仆后继地出现了。在土地问题上，实际上地方官员有着清醒而深刻的认识，所以行动起来也就少有顾忌。认识上糊涂的或假装明白实则糊涂、表面深刻实则浅薄的反而是另外一些人，包括一些专家学者在内。
五、”私有土地的公权限制”应有严格条件
与”公有土地的私权保护”相呼应，陈文接着又论说了”私有土地的公权限制”问题。
陈文认为：国家对具体土地的规划，在用途、流转上的限制和对土地的征收征用属于公权。并为此引用了中华人民共和国宪法的第十条、第十三条的规定，还援引了美国宪法第五修正案的规定。在此基础上强调：”无论国有土地、集体土地，还是某些国家和地区法律上所承认的’私有土地’，都必须服从这种公权的管理。农地之上的公权特征更为明显，例如国家对农地转用的严格限制，特别是对’基本农田’的’严格保护’”。还进一步明确指出：”即使是土地私有的国家或地区，也都普遍存在严格的城乡规划和土地用途管制，对农用地更是如此，这是公权对于私权的限制，跟土地本身的公有、私有没关系。”
首先纠正上面陈文表述中两个小小的失误。第一个：法律上承认”私有土地”的并不仅是”某些国家和地区”，而是世界上大部分国家和地区；而法律上不承认”私有土地”的才是某些国家和地区，中国是其中的一个。第二个：实行土地私有的国家或地区”普遍存在严格的城乡规划和土地用途管制”的说法是不符合实际的，起码是不确切的。
但陈文要说明的核心观点是明确的：即无论是公有土地还是私有土地，”都必须服从这种公权的管理。”言下之意是：只有符合有关规定，这种服从是无条件的。当然，陈文也补充说，公权的行使要恪守授权原则，(点击此处阅读下一页)
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