作者 : 邓聿文
笔者在上篇刊于FT的文章中，认为网络谣言应该治理，但必须依法治理，在无法可依的情况下，要警惕警察权的滥用。9月9日，最高法和最高检出台了关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释（以下称为"司法解释"）。"两高"的"司法解释"虽然目的在于净化网络环境，但由于其出台时间和眼下这场打击网络有组织制造传播谣言专项行行动是如此接近，从舆论看来，这一行为是在为这项专项行动"背书"，引起争议和反弹。
的确，有司法解释比完全由警察充当思想和言论的判官强得多，起码警察在判断某个网络言论是否谣言时，必须依照司法解释的规定，而不能"随心所欲"，而公民在抗辩警察的权力时，也有个标准。例如，按照司法解释的规定，日前一些地方抓捕网民的行为，其理由就完全站不住脚，是违法的。从这个角度看，这个司法解释某种意义上也是对司法权力的有限约束。
而且从司法解释的文本来看，以下几点还是值得肯定的。一是对于无意免责的规定，"如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在信息网络上发布、转化的，即使对被害人的名誉造成了一定的损害，按照主客观相一致的原则，也不构成诽谤罪"；二是"网络反腐"、"微博反腐"的规定，"即使检举、揭发的部分内容失实，只要不是故意捏造事实诽谤他人的，或者不属明知是捏造的损害他人名誉的事实而在信息网络上散布的，就不应以诽谤罪追究刑事责任"；三是对于为网络犯罪提供资金、场所、技术支持的规定，"必须以其明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪为前提，如果不明知，即使客观上起到了帮助作用，也不构成犯罪"。司法解释的这些规定，区分了主观与客观、故意和无意、公权与私利之间的关系，并给予了在法律制定者看来对公民权利和言论自由的最大化保护，或许这是此次司法解释的最大亮点。
但是，这并不表示该司法解释是完善的。虽然它填补了网络诽谤等刑事界定的法律空白，为依法治网提供了前提条件，也为公民的表达权提供了一定程度的法律限制、保护和行为规范；但，鉴于中国有关网络空间的法律尚未出台，对于谣言的界定也尚未立法，"两高"的司法解释大有越俎代庖之嫌。另外，由于它的出发点是为这次清谣行动提供法律依据和支持，出台时间比较仓促，很多条款没有仔细斟酌推敲，客观上容易为公权力曲解法律，滥用法律钻空子。当然，也有可能，制定这个司法解释的潜在用意，就是用法律限制言论自由。
两高司法解释文本上的最大问题表现在以下几方面：
首先，对诽谤行为"情节严重"标准的认定，"解释"规定为同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，就算犯罪。这两个数字是怎么算出来的？最高法发言人认为数字是经过实证研究和专业论证而确定的，是个"严格的门槛"。但舆论对此并不认同。因为从常识来看，一个引起关注的事件或言论，点击量达到5000次，转发达到500次并不很难，假如是由网络大V发布和转发的话，达到这个数字更是轻而易举。这样，两高要证实这是个"严格的门槛"，就必须公开实证研究和专业论证过程，哪些专家参与其中，参考标准和取证样本，只有这样，才能打消人们的疑虑，认可"严格门槛"的说法。
问题还不在于此。有了这个数字标准后，当某些利益集团或人士要打击某个认为威胁其利益的人时，他很可能发动网络水军或动员其他方式故意点击和转发其信息，让其达到"情节严重"的诽谤标准。对于此种故意陷构他人的行为，公安机关如何去甄别和处理？这样的行为一多，势必将会造成大量的冤假错案，从而，导致为公共利益而不利某些利益集团的监督大大减少，因为对大多数正义的人来讲，即使他有心行使网络监督之权，也不想在自己的生活中带着被诬陷犯罪的印记，更不想有牢狱之灾。
其次，对诽谤犯罪适用公诉程序的条件，司法解释规定了七类情形，貌似是将刑法中"严重危害社会秩序和国家利益"的认定问题进行了列举和细化，但实际上，仔细看这七类条件，除了引发群体性事件和民族、宗教冲突的这两类，相对好认定外，其他五个条件–引发公共秩序混乱的；诽谤多人，造成恶劣社会影响的；损害国家形象，严重危害国家利益的；造成恶劣国际影响的；其他严重危害社会秩序和国家利益的情形–认定起来则很模糊，从而为地方政府曲解司法解释，滥施公权力提供了可运作的空间。尤其是最后一条"其他严重危害社会秩序和国家利益的情形"，什么叫"其他"？解释权就完全在地方政府手里。
但是，对于司法解释规定的这七类公诉条件，某些学者竟然认为这是合理适度地扩张公诉范围，是在实现对公民权利的充分保障和社会秩序、国家利益的维护，真是丧失起码的法治精神。试想，在地方警察权受制于地方政府的情况下，当某个地方长官认为某个网民的举报对地方政府的形象有很大损害时，指示地方警察按谣言处理，警察敢不去办吗？这何谈得上是对"公民权利的充分保障和社会秩序、国家利益的维护"？它维护的只能是某些官员的利益。可以讲，此种对网络诽谤案件随意扩张公诉范围的行为，最后只会使两高的司法解释沦为公权力打击公民网络权利的"遮羞布"，公诉范围扩张一分，公民的言论自由和网络监督权利就受侵害一分。
第三，对网络寻衅滋事罪的认定，司法解释把编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，都认定构成寻衅滋事罪。作出这样界定的理由是，网络具有"工具属性"和"公共属性"，网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。也就是说如果利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，虽然没有造成网络"公共场所秩序"的混乱，可具有现实的社会危害性，所以完全符合刑法规定的"破坏社会秩序"的要求。
然而，这正如徐昕教授所剖析的，两高对此的司法解释属于越权解释。因为根据《刑法》第293条规定，寻衅滋事罪虽然规定在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的情况，但法律并未明文规定，网络空间属于公共空间，而司法解释将网络空间推定为公共场所，突破了立法的明文规定，扩张了寻衅滋事罪的适用，违反了罪刑法定原则。此外，寻衅滋事罪原本就是一个"口袋罪"，从旧刑法的流氓罪中分列出来，却延续了流氓罪的定义不清、内容宽泛、适用混乱的缺陷，本是应该废除的，但现在通过司法解释，又多了个网络寻衅滋事罪，这将为公权力打击网络举报等行为，又提供了渠道。因为人们看到，在最近这场清谣行动中，个别记者就以寻衅滋事的罪名而遭拘捕的。
当下转型时期，各种网络谣言和传言确实很多，给社会秩序和政府公信力造成了一定冲击也是不言自明的，鉴于这种危害，依法处理网络谣言，净化网络环境，是必要的。然而，首先是立法，随后才有司法解释，而且决不可扩大化。中国的公权力本来就很强大，扩大解释网络谣言，只会给公权力的越权和曲解法律制造可乘之机。更重要的是，网络的言论自由关乎公民基本人权，虽然在网络上也要讲究公共秩序，不可滥用言论自由。但当对网络谣言的治理有可能限制公民言论自由时，就必须由立法机构——全国人大来界定和谣言，并交由全民讨论。现在两高匆忙出台这一司法解释，实则是对谣言的一项立法，从法理上导致很大的司法缺陷，从实践上则会严重损害促使互联网发展的自由精神，从而为社会的健康发展带来不应有的后果。
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