【摘要】司法能动是司法功能的一种积极作为的表现形式，但如何把握司法的功能始终是一个有争议的问题。在西方，司法能动以司法独立为前提、经违宪审查裁定，是一个逻辑自洽的自控体系；同时，以民主选举为基础、受分权政府控制，也是一个民意传导的他控体系；可以说，没有司法独立，司法能动不过是跛脚能动或者胎儿躁动，没有权力制约，司法能动可能会导致司法盲动甚至司法独裁。在中国，自2008年以来，司法能动成为司法改革的一种主导力量。但是，当下中国推行司法能动存在着体制障碍和价值畸重等方面的问题，因此，中国的司法能动应当注意： 司法改革与政治改革、个案正义与社会正义、法律优位与政策适用以及民主司法与精英司法等方面的协调问题。
【关键词】司法功能；司法能动；中国司法改革；走向
自 1999 年以来，我国最高人民法院先后颁布了三个五年司法改革纲要，2008 年首席大法官王胜俊院长又提出了能动主义司法改革方略。十多年来，我们根据三个纲要确定的指导思想、改革目标和具体措施以及首席大法官的讲话精神，在司法体制、诉讼程序和纠纷解决机制等方面进行了较为系统的改革，也取得了显著成效。但是，也不用讳言，我们在司法体制改革以及司法的价值和功能定位等方面存在的问题，仍然比较突出。本文以司法的价值和功能定位为视角，结合西方国家司法能动的表现形式和协调机制，探讨中国能动主义的司法改革问题。
一、司法的价值和功能之争
（一）司法裁决：是法的判断还是法的创制
司法权作为一种法的判断权，是相对于立法——议事权、行政——执行权而言的，也是分权原则的必然结果。问题是： 司法权是否仅仅是一种判断性权力? 对这一问题的回答，在英美法系国家和大陆法系国家以及在违宪审查制度产生之前和之后的答案是不一样的。
在英美法系国家，遵循先例是普通法的一项基本原则，是法官办案的基准。他们崇尚进化理性主义，对司法经验情有独钟，将司法判例列为法的主要渊源。他们认为： 遵循先例之所以成功，主要在于它揉和了确定性与进化性之双重功能。确定性意味着在合理的限度内，法院根据普通法的原理和规则以类比推理断案，并根据已知的技巧发展法律；进化性得到保证在于法律原则不存在永恒的权威，当一些新的案件出现时，通过司法的演进过程证明法律原则所体现的正义程度，并通过衡平的方法予以矫正，进而创造和更新法律原则。在他们看来，试图将发现法律、解释法律、适用法律的职能分离开来的努力是徒劳无益的。与此相反，大陆法系国家崇尚建构理性主义，认为人的理性是无限的，法的确定性和真理性可以通过创造一个完整的原则体系以及针对这些原则的适用所形成的有逻辑的法律解释体系来获得。所以，法官办案首先考虑的是法律条文，而不是司法前例。法国拿破仑时期的民法典第 6 条还明确规定： 法官对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决。此条的规定明确否定了法官的立法功能，同时也否定了遵循先例的原则。比较而言，在英美法系国家，司法的功能始终是包含着法的发现、法的解释和法的判断等多重涵义，也就是说司法既是一种法的判断，也是一种法的创制。当然，也有人认为： 司法适用法律的判断，仅仅是对符合逻辑的、潜在的、预先存在的东西之一种发现。因此，判例不能创造什么( 法律) ，它仅仅是明证( 已经存在的法律) 。不过，在大陆法系国家，至少是在现代早期以前，司法仅仅是一种法的判断，法官只能严格依据成文法的规定处理诉争案件。
更值得注意的是： 1803年马伯里诉麦迪逊一案出台之后，美国建立了违宪的司法审查制度，法官有权宣布国会制定的法律违宪无效。主审法官马歇尔在此案的审理中还确立了"法律是什么? 法院说了算"的原则。此外，此案还意味着法官不仅有普通法的创制功能，而且还有宪法的创制功能( 因为1787年美国宪法没有规定普通法院的违宪审查权) 。之后，美国联邦最高法院对普莱西案、洛克纳案、格里斯案、罗伊案等的判决，表明法官对宪法权利规范的扩展和完善。同理，自 20世纪初，以奥地利和德国为代表的大陆法系国家建立了宪法法院，审查议会立法的合宪性问题，有权宣布违宪的法律无效，宪法法官的立法功能无疑突破了大陆法系国家传统意义的司法功能。所以，kelson 视宪法法院为国会的第三院，行使消极的立法权。新近的学说进一步指出： 宪法法院不仅享有消极的立法权，而且还有积极的代位立法权和立宪权，因为宪法法院通过警告性判决和裁定，宣告法律内容与宪法意旨不符，或者直接指示立法机关如何修法，或者指出立法机关立法不作为违反了宪法的立法委托，甚至以判决的方式创设了许多宪法位阶的规范等等。
（二）司法诉求：是个案正义还是社会正义
亚里斯多德将正义分为"分配正义"和"矫正正义";" 分配正义"就是中间，必须合乎比例，也称"比例正义"，不公正，就是违反了比例，需要矫正，"矫正正义"就是所得和损失的中间，裁判者就是中间的化身；所以，实现分配正义是立法的功能，矫正正义的功能当然是由司法来完成。从理论逻辑上看，立法的首要任务是： 将纷繁复杂的社会现象以及相互冲突的个体利益，重新组合成一个结构严密的价值体系，并通过规范和制度表现出来，以拘束社会成员的个人行为，所以，分配正义拟或立法正义，代表的是社会正义；司法的首要任务是： 通过个案审理，矫正社会个体行为对立法设定的应然价值和规范的偏离，保证受损一方当事人的利益得到赔偿和补偿，正如博登海默所言： 当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时，平均正义便开始起作用(因此，矫正正义或者平均正义属于个案正义。
按照亚里士多德的正义二分观，似乎个案正义属于司法独有的价值，但是，随着法官造法和违宪审查等习惯和制度的出现，司法的个案正义也开始受到质疑。首先，立法、行政和司法的职能分工只是相对的，在英美法系国家，法的主要渊源是司法判例，遵循先例是司法的一项基本原则，因此，裁判者也扮演着维护社会正义的角色；其次，违宪的司法审查制度形成之后，宪法法官通过宪法司法弥补立法缺失和漏洞、矫正行政过错和不当、裁定违宪的法律和行为无效，可见，宪法法官的立法甚至立宪相比立法机关的制定法而言，在实现社会正义方面，更具有权威性；再次，法官适用法律时，也不是自动售货机，司法过程包括事实认定、价值判断、规范选择、法律解释和法律适用等，历史传统、社会现实和法官前见等等因素或明或暗地影响和制约着法官的判断和选择；最后，严格意义的制定法总是具有滞后性，因为立法者的理性有限以及社会现实的复杂多变，法律设定的社会价值也需要在司法过程中更新和现实化。美国联邦最高法院大法官卡多佐十分推崇布兰代斯大法官的司法哲学，认为他的判例充满了反映时代影响、社会、商业以及政治的当前情况.庞德则主张行动中的法律无法司法，他说： 为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要的,德沃金在法律帝国一书中提出了法律的整体性观念，他指出： 作为整体的法律认为法律陈述既非因袭主义回顾过去事实的报告，又非法律实用主义展望未来的工具式的纲领。它坚持认为，法律的要求是阐释性的判断，因此将回顾与展望的因素合在一起.在他看来，法官在解释和适用法律时，应该注意历史、现实与未来的统一，以及价值、规范与事实的融通。
（三）法官地位：是中立的裁判者还是政治的附庸
如何做到法官中立始终存在着价值与规范的矛盾、理想与现实的冲头，因为任何一位法官都是特定社会的人，任何一个社会总是历史积淀的存在，也是一个多元文化的统合体。历史积淀预示着法官的前见，多元文化决定着法官的偏好，所有这些问题都会影响司法权的地位和功能。一方面，法官独立是理解司法权之地位和功能的关键所在；另一方面法官独立也需要通过制度的外力拘束和法官的道德自律来强化法官的良知和责任。因此，西方国家为了保证法官的独立和中立，在法院设置、法官遴选以及法官的身份、地位和待遇等方面建立了相当完善的制度；同时，还在司法程序方面设立了限制性规则，如审判公开、回避制度等；除外，还禁止法官参与政党活动以及经营活动等。在法官的道德自律方面，通过法律家一元主义的用人原则，以提升法官的道德修为和法律良知；通过高薪制、特权制和退休不减薪等方法促使法官廉洁、清明和公正。但是，法官也是人，如何保证法官自己将生活中的自我与法律中的超我严格区别开来，让法官在审理案件时能够忘记自我，严格按照宪法和法律做出客观公正的判断，实属不易。所以，追求法官的绝对中立永远只是是一个神话。
从实践层面上看，以英美为代表的很多国家由总统或首相提请任命法官，而总统和首相作为政党领袖无不优先考虑提名本党党员；同时英美国家法律也没有法官被任命之后必须脱党的硬性规定；所以，法官的党派性是在所难免。根据达尔的研究，美国联邦最高法院平均每22个月就有一位大法官出缺，一个总统在2届 8 年的任期内，平均可以任命4位大法官，所以，美国总统利用提名权和任命权改变最高法院的价值观和政治信仰，是不争的事实。例如，在新政时期，联邦最高法院于1935-1936 年间连续否决了《全国工业复兴法》和《农业调整法》等多部新政法案，罗斯福在 1936年11 月竞选连任后，第一件事就是实施"填塞法院计划"，这样迫使最高法院由反对新政到俯首支持。又如2000年的美国总统大选，共和党的布什与民主党的戈尔因佛州选票计算纠纷，在佛州最高法院审理时，因该州有 7 位大法官是民主党人，所以戈尔胜诉；但是，到了联邦最高法院时，由于该院 9 位大法官中有 6 位是共和党总统任命的，最终的结果当然是布什胜诉。所以说，法官的中立性永远只是相对的，由于法官摆脱不了党派的操控，法官也免不了政治附庸的嫌疑。
二、西方司法能动的表现形式和协调机制
（一）西方司法能动的表现形式
司法能动或者司法积极主义，是与司法克制或者司法消极主义相对应的概念。作为一种司法现象，司法能动缘起于美国联邦最高法院 1803 年马伯里诉麦迪逊一案的判决，首席大法官马歇尔在本案的判词中首先宣布1789年的《司法法》违宪，同时指出： "法律是什么? 法官说了算"。此案的问世，预示着法官不仅仅是被动、消极、中立的裁判者，而且也是宪法的守护神，对法律和政策的合宪性有积极作为的判断权和否定权。然而，作为一种法哲学概念和思潮，直到20世纪中期，司法能动才成为一个独立的话题。根据《布莱克法律词典》( 袖珍第三版) 的解释，司法能动是指一种司法哲学，法官根据自己关于公共政策的见解以及其他相关因素，解释宪法，裁决违宪案件，不受判例法的拘束。从发展轨迹上看，在美国，司法能动的原初涵义仅仅是指法院具备了通过违宪审查对抗立法和行政两权的地位，以及结合社会公共政策裁决违宪案件等。之后，西方学者对其进行了扩充解读，泛指法官在审理各类案件中，不拘泥于司法前例和成文法规定，依据公共政策解释法律、适用法律、裁决案件，以回应社会现实和社会发展的需要。
时至今日，司法能动已经是一个多维一体的概念，可以从不同的视角进行解读。从司法权的功能上看，可以理解为： 违宪审查意义上的司法能动、法官造法意义上的司法能动、法律解释意义上的司法能动和法律适用意义上的司法能动；从司法权的地位上看，可以理解为权力体制意义上的司法能动、诉讼职权意义上的司法能动和权利救济意义上的司法能动。(点击此处阅读下一页)
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